O departamento jurídico tem atendido muitos/as trabalhadores com dúvidas sobre o processo do PCS com o tema da antiguidade, cuja ação busca a condenação da Fundação Casa por não aplicar a lei conforme dispõe o artigo 461 da CLT para contratos iniciados até 2012.
Importante observar que essa é uma tese com muitas divergências nos dois Tribunais Regionais do Trabalho (2ª e 15ª região), mas com boa acolhida no TST (Tribunal Superior do Trabalho).
As ações distribuídas na Justiça do Trabalho pleiteiam a gratuidade da justiça (1) e a condenação da reclamada em razão da não aplicação da lei vigente até novembro de 2017, que previa expressamente a necessidade de alternância de critérios para a progressão nos Planos de Cargos e Salários. A alternância seria entre os critérios subjetivos (avaliação, prova, tec.) e o objetivo (tempo de serviço). A Fundação nunca aplicou corretamente a progressão objetiva por tempo de serviço.
Essa é a tese mestra.
Tema 1.143 do STF
Em meados de 2023, o STF julgou um processo contra o Hospital das Clínicas em que a discussão era do Quinquênio. O Hospital entrou com um recurso para o STF alegando que a competência para julgar pedidos amparados em norma Administrativa, Constituição Estadual (como é o caso do quinquênio). A questão delimitada pelo STF:
“a definição do juízo competente para julgar demanda entre servidores regidos pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT e o Poder Público, quando postulado benefício de natureza tipicamente administrativa.”
O processo chegou no STF em setembro de 2020 e, em maio de 2021, o pleno do Tribunal apreciou duas questões importantes: se esse julgamento teria tese constitucional (1) e se teria Repercussão Geral (2). Por maioria absoluta (10 a 1) foi julgado positivamente os dois pontos, com destaque para a Repercussão Geral.
Mas o tema ainda não havia sido julgado no mérito sobre a competência e isso ocorreu em junho de 2023 em julgamento virtual. Nele 11 ministros participaram da decisão, mas sem que a votação tivesse ocorrida na sessão do pleno.
Na votação 10 ministros votaram e um se declarou impedido (Min. Luiz Fux). Na votação o resultado foi de 9 a 1, cujo voto minoritário foi da Ministra Rosa Weber. Após a proclamação do resultado o STF decidiu modular os efeitos da decisão e o fez nos seguintes termos:
Tese vencedora: “A Justiça Comum é competente para julgar ação ajuizada por servidor celetista contra o Poder Público, em que se pleiteia parcela de natureza administrativa”
Modulação dos efeitos: a decisão do STF seria válida para os casos novos e para os já distribuídos, desde que os já em andamento não tivessem sentença de mérito até 30 de junho de 2023.
O que isso significa em termos práticos?
Os processos contendo o PCS tratam do artigo 461 da CLT com redação anterior a Reforma Trabalhista de 2017 (que permite a adoção de apenas um dos critérios de progressão e não os dois como antes). Mas o pedido em si é sobre uma Portaria Administrativa publicada em fevereiro de 2014 e que se caracteriza como de “natureza administrativa”, já que não decorre de lei (1) ou de negociação coletiva (2).
Por isso os casos de PCS novos ou de antes, mas sem julgamento até 30 de junho de 2023, estão sendo remetidos para a Justiça Comum Estadual (Varas da Fazenda Pública).
O problema começa aí. Na Justiça Comum a gratuidade é mais restrita do que na Justiça do Trabalho, cujo princípio guia é da desigualdade entre as partes litigantes (trabalhadores e empregadores) e da hipossuficiência, cuja extensão alcança o benefício da Gratuidade. Ainda que uma parte minoritária da Justiça do Trabalho exija provas da condição de incapacidade de custeio, a maioria aceita a declaração de hipossuficiência como documento probante suficiente para garantir o direito da gratuidade.
Com isso, ou seja, com a restrição muito maior de acesso à Justiça Gratuita (1), o risco do processo passa a ser muito maior. E por não haver julgados com esse tema no STJ e TJ/SP favoráveis aos trabalhadores, uma diferença salutar com o quadro do TST já descrito, a situação se torna muito difícil, já que as chances de uma derrota são muito, muito reais e já demonstradas em centenas de julgados assemelhados.
Diante disso, a proposta do Jurídico é de não distribuição dessas ações até que se tenha um quadro mais claro sobre as discussões de competência (conflito de competência). Atualmente os julgados no STF sobre isso tem sido de remeter para a Justiça Comum, excetuando uma decisão do Ministro Flávio Dino (que não participou da votação do tema por ainda não ser ministro), mas com os outros 10 ministros da nossa Suprema Corte confirmando a decisão para os casos de PCS. Ademais, temos julgados no STJ e TST em conflito sobre o tema, mas que não tem força para definir a competência já definida pelo STF.
A orientação é de não distribuição dessas ações até que tenhamos um novo cenário, mas sem previsão para isso.
No nosso entendimento a decisão do STF não deveria ser aplicável nos casos do PCS da Fundação Casa, por ser uma discussão da aplicação da CLT e não de uma norma de natureza administrativa. E que seria a Justiça do Trabalho competente para julgar esses casos.
Se mesmo ciente disso, o/a servidor/a quiser seguir com a ação / ingressar com essa ação, pode contar com o Departamento Jurídico para tanto.
Porém, firmará um termo de ciência e responsabilidade diante dos riscos evidentes desse processo na Justiça Comum (tese não acolhida e ter que pagar custas e honorários sucumbenciais).
Importante: a competência em questão é a material, vide art. 114 da CF, e é absoluta, podendo ser declarada em qualquer momento do processo – após a citação ou até os atos executórios.
Dr.Ronaldo Pagotto e Dr.Silmar Dutra.
Advogados do Sitsesp
